Subject: necessidade da remessa de ofício - matéria não questionada na fase de conhecimento - remessa não conhecida
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fls.

PROC. Nº TST-E-RR-532397/1999.7

PROC. Nº TST-E-RR-532397/1999.7

A C Ó R D Ã O
     SBDI1
   LCP/ES/EFS

EMBARGOS DA RECLAMADA
EMBARGOS. CONHECIMENTO. INVIABILIDADE. É inviável o conhecimento de recurso de embargos quando a parte embargante não consegue comprovar o preenchimento de qualquer um dos requisitos do art. 894 da CLT.
EMBARGOS DO RECLAMANTE
ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. A par disso, resta claro que o Embargante pertence à categoria dos metalúrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretensão exordial.
Embargos da Reclamada não conhecidos e Embargos do Reclamante conhecidos em parte e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-532397/1999.7, em que são Embargantes COMPANHIA SIDERÚRGICA DE TUBARÃO – CST e JOSÉ ANTONIO DOS SANTOS e Embargados OS MESMOS. 

R E L A T Ó R I O

A E. 5ª Turma, por meio do v. Acórdão de fls. 807/821, não conheceu do Recurso de Revista da Reclamada quanto aos temas Preliminar de Negativa de Prestação Jurisdicional e Cerceamento de Defesa, Incidência do FGTS sobre o Aviso Prévio, Equiparação Salarial e Adicional de Periculosidade – Forma de Trabalho do Reclamante, mas dele conheceu quanto aos temas Adicional de Risco Portuário e Horas Extras – Turnos Ininterruptos de Revezamento – Acordo – Validade e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para, respectivamente, excluir da condenação o pleito relativo ao adicional de risco e às horas extras, no período correspondente às normas coletivas juntadas aos presentes autos.
Interpostos Embargos de Declaração pela Reclamada (fls. 825/829) e pelo Reclamante (fls. 833/835), foram os daquela acolhidos para prestar esclarecimentos e os deste rejeitados (fls. 841/844).
Inconformada, a Reclamada apresenta recurso de Embargos, pelas razões de fls. 846/861. Alega preliminar de nulidade do Acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração, por negativa de prestação jurisdicional, e denuncia a existência de violação do art. 896 da CLT, em face do não-conhecimento da Revista no que pertine aos temas Preliminar de Negativa de Prestação Jurisdicional e Cerceamento de Defesa, Incidência do FGTS sobre o Aviso Prévio, Equiparação Salarial e Adicional de Periculosidade – Forma de Trabalho do Reclamante.
Também inconformado, o Reclamante recorre de embargos (fls. 869/877). Argúi preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e diz que a exclusão do adicional de risco e das horas extras por labor em turnos ininterruptos de revezamento violou dispositivos legais e constitucional.
Não houve impugnação.
Os autos não foram enviados ao D. Ministério Público do Trabalho.

V O T O

I - RECURSO DA RECLAMADA
Recurso próprio, tempestivo, com representação regular (fl. 824) e devidamente preparado (fls. 770/771).

1 – PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
1.1 – CONHECIMENTO
Sustenta a Embargante que a E. Turma incorreu em negativa de prestação jurisdicional, pois, mesmo após a interposição de Embargos Declaratórios prequestionando temas vitais ao desate da lide – emitir tese explícita a respeito do cabimento da Revista quanto à matéria relativa à equiparação salarial ante a inaplicabilidade do Enunciado nº 274/TST e sobre o aspecto da violação dos arts. 193, “caput” e § 1º, 194, e 461, § 1º, da CLT e 2º, II, do Decreto-Lei nº 93.412/86, que regulamentou a Lei nº 7.369/85 -, permaneceu silente, em flagrante ofensa aos arts. 832 da CLT; 128, 460 e 535, I e II, do CPC e 5º, II e XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal.
Razão, porém, não lhe assiste.
A E. Turma, pelo que se extrai dos autos, considerou que a Decisão revisanda, ao reformar a Sentença, aplicando, no tocante ao pleito de equiparação salarial, a prescrição parcial, em vez da total, decidiu em plena consonância com o entendimento predominante no âmbito desta Corte, que também entende que a ação equiparatória se sujeita à prescrição apenas parcial, na forma do Enunciado nº 274/TST, ou seja, desde que a controvérsia tenha fulcro na pretensão de equivalência de situações salariais, a incidência da prescrição é parcial.
Assim, resta claro que a aplicação do aludido Verbete Sumular se deu de forma fundamentada. Eventual desacerto nessa aplicação não se resolve pelo prisma da negativa de prestação jurisdicional, mas sim pela demonstração de ofensa ao art. 896 da CLT.
Relativamente à alegada omissão quanto às violações indicadas na Revista, melhor sorte não é reservada à Embargante.
Com efeito, a indicada violação do art. 461, § 1º, da CLT foi expressamente rechaçada pela E. Turma à fl. 813, com base no óbice do Enunciado nº 126/TST. 
Quanto à violação dos arts. 193, “caput” e § 1º, e 194 da CLT, do Decreto-Lei nº 93.412/86 e da Lei nº 7.369/85, registrou a E. Turma que a pretensão esbarra no óbice do Enunciado nº 126/TST e que a controvérsia acerca do pagamento do adicional de periculosidade, de forma proporcional ao tempo de exposição do empregado ao risco, já se encontra pacificada no âmbito desta Corte, no sentido de que o trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o referido adicional de forma integral, tendo em vista que a Lei não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao seu pagamento.
Dessa forma, se no Acórdão primitivo a E. Turma já havia afastado, de forma clara e fundamentada, a possibilidade de conhecimento do Recurso de Revista pelo prisma das violações indicadas pela Recorrente, a rejeição dos Embargos de Declaração não representou qualquer negativa de prestação jurisdicional, a ensejar o conhecimento dos presentes Embargos.
Descabe, portanto, falar em ofensa aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal, sendo certo que os arts. 128, 460 e 535, I e II, do CPC e 5º, II e XXXV, da Constituição Federal não se prestam a impulsionar o conhecimento de preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional (Orientação Jurisprudencial nº 115 da C. SBDI desta Corte).
Não conheço dos Embargos.

2 – VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. PRELIMINAR DE 
    NULIDADE DA DECISÃO  REGIONAL POR NEGATIVA
    DE  PRESTAÇÃO  JURISDICIONAL E CERCEAMENTO
    DE DEFESA
2.1 – CONHECIMENTO
Afirma a Embargante que, no tocante à matéria em apreço, impõe-se o conhecimento dos presentes Embargos, porque a argumentação contida no Recurso de Revista, além de atender a todos os requisitos legais previstos no art. 896 da CLT, direciona-se para um único caminho, qual seja, o de comprovar que o entendimento regional merece, sem dúvida alguma, reforma, em face da manifesta negativa de eficácia ao Enunciado nº 297/TST e da violação dos arts. 5º, II e LV, e 93, IX, da Constituição Federal; 458, II e III, do CPC e 832 da CLT. Explica que a nulidade é patente, pois o Regional, mesmo provocado pela via dos Embargos de Declaração, no sentido de enfrentar em toda sua extensão os temas referentes aos Planos Econômicos, adicionais e, especialmente, no que tange à equiparação salarial – prescrição total, recusou-se a entregar a jurisdição de forma completa e correta, causando, por via de conseqüência, extrema dificuldade à Empresa, cerceando o seu direito de defesa.
A insurgência, contudo, não merece prosperar.
Conforme bem constatado pela E. Turma, a análise dos autos revela que, efetivamente, não houve negativa de prestação jurisdicional por parte do Regional, tendo em vista que, ainda que de forma extremamente sucinta, aquela Corte apreciou e fundamentou todos os pontos indicados nas razões patronais. 
Note-se, aliás, que todas as alegações apresentadas pela Recorrente, no que concerne aos temas acima citados, foram devidamente aferidas no Acórdão embargado, que até mesmo deu provimento ao Apelo revisional no tocante aos Planos Econômicos e ao adicional de risco, excluindo tais parcelas da condenação. Em momento algum invocou a E. Turma o óbice do Enunciado nº 297/TST para recusar conhecimento à Revista empresarial, relativamente a tais questões, o que reforça o entendimento de que a fundamentação exposta na Decisão regional permitiu perfeitamente à parte exercer o seu direito de defesa.
À vista do exposto, resta afastada a possibilidade de se ter por violado o art. 896 da CLT, haja vista que a Embargante não consegue comprovar a efetiva existência de violação dos arts. 5º, II e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, únicos dispositivos apreciados no Acórdão embargado para efeito de conhecimento do Recurso de Revista.
Não conheço dos Embargos.

3 – VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. INCIDÊNCIA DO FGTS
    SOBRE O AVISO PRÉVIO
3.1 – CONHECIMENTO
Afirma a Embargante, no particular, que, conforme já salientado na Revista, a Decisão regional, ao manter a condenação imposta no sentido de fazer incidir o FGTS sobre o aviso prévio, acabou por violar o princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal) e, ainda, entrar em rota de colisão com os demais Tribunais Regionais e a boa doutrina, porque a posição que prevalece é a de que os dias do aviso prévio não trabalhados conservam seu caráter de indenização, sendo, assim, inviável o recolhimento do FGTS sobre tal parcela. Aponta violação do art. 896 da CLT.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, não prospera a pretensão da Embargante de querer demonstrar o cabimento do Recurso de Revista pelo prisma da violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, pois, pelo que se extrai dos termos do Acórdão embargado, tal Recurso foi interposto apenas com fundamento em divergência jurisprudencial. Incide, portanto, o óbice do Enunciado nº 297/TST.
De igual forma, no que pertine à divergência, não se justifica a irresignação da Embargante, porque a Decisão regional, ao firmar posicionamento no sentido de que a incidência do FGTS deve se dar também no aviso prévio, teve por base a previsão contida no Enunciado nº 305/TST.
Estando a decisão recorrida moldada a enunciado de súmula desta Corte, o art. 896 da CLT, em seus §§ 4º e 5º, veda o conhecimento do Recurso de Revista, pelo que agiu com acerto a E. Turma, quanto ao presente tema.
Não conheço dos Embargos.

4 – VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
4.1 – CONHECIMENTO
Sustenta a Embargante que o Acórdão embargado violou o art. 896 da CLT, por má-aplicação do Enunciado nº 274/TST, tendo em vista que, ao contrário do que entendeu, a Decisão regional não se afina com tal Verbete Sumular, porque, mesmo considerando ser o caso de prescrição parcial, não há como acolher a pretensão obreira, pois foi declarada a prescrição de todas as parcelas anteriores a 10 de maio de 1988 e a situação de identidade funcional foi somente verificada no período de julho de 1986 a setembro de 1987. Acrescenta que, com relação ao cabimento da Revista sob o aspecto da violação do art. 461, § 1º, da CLT, verifica-se que a tese adotada no Acórdão embargado violou o art. 896 da CLT, porque é patente que o Embargado não faz jus a qualquer diferença equiparatória, tendo em vista que as funções executadas por ele e os paradigmas não eram iguais e, ainda, falta ao Obreiro a mesma produtividade e perfeição técnica no desempenho do trabalho, relativamente ao paradigma que indicou.
Os Embargos, todavia, não prosperam.
Segundo se extrai dos termos do Acórdão embargado, o Regional registrou que o laudo pericial concluiu que o Reclamante e o paradigma desenvolveram atividades idênticas de controlador de embarque durante o período de julho de 1986 a setembro de 1987. Disse aquele Tribunal, ainda, que embora a equiparação tenha se verificado no período supra-referido, as verbas dela decorrentes passaram a ser de trato sucessivo, renovando-se mês a mês, motivo pelo qual a prescrição abarcaria somente as prestações anteriores a 5 (cinco) anos da propositura da presente Ação.
Ora, tal entendimento, conforme se percebe, realmente coaduna-se com o Enunciado nº 274/TST, na medida em que esse Verbete, sem fazer qualquer restrição, dispõe claramente que a demanda por equiparação salarial está sujeita à prescrição parcial.
Sob outro enfoque, a possibilidade de se aferir o preenchimento ou não dos requisitos do art. 461, § 1º, da CLT sem dúvida esbarra no óbice do Enunciado nº 126/TST, tal como sustentado pela E. Turma, já que somente seria viável com o revolvimento do acervo probatório dos autos.
Logo, improspera a alegação da Embargante, de que o não-conhecimento do Apelo revisional ofendeu o art. 896 da CLT.
Não conheço dos Embargos.

5 – VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. ADICIONAL
    DE PERICULOSIDADE
5.1 – CONHECIMENTO
No tocante à matéria em apreço, diz a Embargante que a recusa de conhecimento à Revista ofendeu o art. 896 da CLT. Aduz que as violações apontadas dos arts. 193 e 194 da CLT; da Lei nº 7.369/85 e do Decreto-Lei nº 93.412/86, ao contrário do que entendeu a E. Turma, não suscitam qualquer reapreciação da matéria de fato e de prova, estando no campo eminentemente jurídico, ou seja, a pretensão recursal deduzida não atinge a moldura fática, porque procura obter uma valoração das provas produzidas nos autos, qual seja, que o Embargado jamais laborou em sistema elétrico de potência. Acrescenta, de outro lado, que a Empresa defende a tese de que o Decreto-Lei nº 93.412/86, que regulamentou a Lei nº 7.369/85, não extrapolou sua competência ao criar a proporcionalidade do adicional de periculosidade. Ressalta que em todas as oportunidades que teve de atuar na lide, fez questão de externar seu inconformismo com relação exatamente à falta de preenchimento dos requisitos essenciais elencados no art. 193 da CLT, ou seja, trabalho permanente com inflamáveis e condições de periculosidade, sem os quais sua pretensão sofre um verdadeiro esvaziamento jurídico.
Mais uma vez, porém, os Embargos não prosperam.
Conforme bem explicitado pela E. Turma, o Regional, para manter a Sentença quanto ao tema em exame, lastreou seu entendimento única e exclusivamente nos elementos de prova carreados aos autos, ou seja, no laudo pericial, que identificou a circulação em área de risco. Rever tal entendimento, sem dúvida, demanda incursão obrigatória pelo acervo probatório dos autos, o que é vedado nesta atual fase processual pelo Enunciado nº 126/TST.
A controvérsia acerca da proporcionalidade do pagamento, por sua vez, resta pacificada nesta Corte, consoante se depreende dos termos da Orientação Jurisprudencial nº 5 da C. SBDI1 (inflamáveis e/ou explosivos) e do Enunciado nº 361/TST (eletricidade), que reconhecem o direito ao adicional integral, ainda que a exposição seja intermitente.
Nesse contexto, não havia mesmo como a E. Turma reconhecer a alegada violação dos arts. 193 e 194 da CLT; da Lei nº 7.369/85 e do Decreto-Lei nº 93.412/86. Por conseguinte, inexiste a apontada ofensa ao art. 896 da CLT.
Não conheço dos Embargos.

II - RECURSO DO RECLAMANTE
Recurso próprio, tempestivo e com representação regular (fl. 5).

1 – PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
1.1 – CONHECIMENTO
Alega o Embargante que a E. Turma lhe negou a prestação jurisdicional de forma completa, porque não se pronunciou a respeito dos pontos explicitados nos Embargos de Declaração, relativos ao fato de que não poderia o Acórdão embargado julgar improcedentes as horas extras ao argumento de que existia acordo coletivo, haja vista que nem todo o período estava coberto por norma coletiva, e de que o divisor para o cálculo das horas extras teria que ser de 180 em virtude da redução legal prevista na Constituição Federal. Realça que se recusou a E. Turma também a prequestionar os arts. 22, X, da Constituição Federal; 26 do Decreto-Lei nº 5/66 e 24 da Lei nº 4.860/65. Aponta violação dos arts. 5º, XXXIV, XXXV e LV, e 93, X, da Constituição Federal e colaciona aresto para confronto.
Não prospera, contudo, a pretensão recursal.
Quanto à primeira questão, revela-se nítido que a argumentação apresentada nos Embargos de Declaração efetivamente não dizia respeito a qualquer omissão. Tinha, na verdade, o claro objetivo de questionar o conhecimento da Revista, no tocante às horas extras relativas aos turnos ininterruptos de revezamento, e o seu parcial provimento para privilegiar a negociação coletiva que estipulou a jornada de trabalho em turno de revezamento superior a seis horas. Aliás, sequer tem sentido a alegação do Embargante de que nem todo o período estava coberto por norma coletiva, haja vista que o próprio Acórdão embargado é claro ao excluir da condenação o pagamento das horas extras apenas no período correspondente às normas coletivas juntadas aos autos. 
No que pertine à violação dos arts. 22, X, da Constituição Federal; 26 do Decreto-Lei nº 5/66 e 24 da Lei nº 4.860/65, cumpre notar que a E. Turma, conquanto tenha rejeitado os Embargos de Declaração, destacou expressamente que nenhum desses dispositivos restou violado. Ademais, partindo do princípio de que a E. Turma deu provimento à Revista da Reclamada para excluir da condenação o adicional de risco, se ofensa houvesse a tais dispositivos, teria ela nascido no próprio Acórdão embargado, hipótese em que, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 119 da C. SBDI1 desta Corte, não há falar em necessidade de prequestionamento. 
Por fim, deve ser ressaltado que, de toda sorte, o recurso de Embargos, no particular, não se encontra adequadamente fundamentado, já que, em face do que prevê a Orientação Jurisprudencial nº 115 da C. SBDI1 desta Corte, não há como se conhecer de preliminar de negativa de prestação jurisdicional por divergência jurisprudencial ou por violação dos arts. 5º, XXXIV, XXXV e LV, e 93, X, da Constituição Federal.
Não conheço.

2 – ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO
2.1 – CONHECIMENTO
Disse a E. Turma, ao prover a Revista empresarial, no particular, o seguinte:
“Da mesma forma que a sentença (fl. 384), também entendo que, no presente caso, tanto a empresa como o empregado pertencem à categoria dos metalúrgicos, descabendo, pois, o pleito relativo ao adicional de risco.
Por conseqüência, dou provimento ao recurso de revista da empresa para determinar a exclusão da parcela da condenação, restabelecendo-se, assim, a sentença de primeiro grau, tendo em vista que a Lei nº 4.860/65 concedeu adicional de risco portuário apenas aos trabalhadores que desenvolvem função de estiva ou capatazia, não podendo ser assegurado ao autor, metalúrgico, mesmo que trabalhasse em porto privativo.”
(fl. 819).
Afirma o Embargante que tal entendimento viola frontalmente o art. 24 da Lei nº 4.860/65 c/c os arts. 26 do Decreto-Lei nº 5/66 e 22, X, da Constituição Federal. Argumenta que resta claro e incontroverso nos autos que o Embargante laborava na área portuária operada pela Embargada e outras empresas em consórcio, por delegação da União, não se podendo asseverar seja tal terminal privativo. Acrescenta que nesse diapasão é que se aplica a todos os empregados de empresas que exploram os terminais privativos, desde que prestem serviço sob risco em área portuária, o adicional de risco previsto na mencionada Lei nº 4.860/65. Denuncia, ainda, divergência jurisprudencial com arestos que transcreve para confronto.
Inicialmente, observo que a aludida Lei nº 4.860/65 possui, ao todo, apenas 22 (vinte e dois) artigos. Assim, fica, de pronto, afastada a possibilidade de se aferir a apontada violação do art. 24 da Lei nº 4.860/65 c/c os arts. 26 do Decreto-Lei nº 5/66 e 22, X, da Constituição Federal.
Todavia, o conhecimento dos Embargos, pelo prisma da divergência jurisprudencial, prospera, porque o primeiro aresto de fl. 876 (TST-RR-168838/95.2, 4ª Turma), ao contrário do Acórdão embargado, diz que o adicional de risco, instituído pela Lei nº 4.860/65, é devido a todos os trabalhadores pertencentes às administrações dos portos organizados, que exerçam suas atividades na área portuária, ainda que em terminais privativos, não se distinguindo sejam eles portuários ou não.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

2.2 – MÉRITO
O Acórdão embargado não merece reforma.
O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade.
A par disso, resta claro que o Embargante pertence à categoria dos metalúrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretensão exordial.
Aliás, o próprio aresto acima citado, que deu ensejo ao conhecimento dos presentes Embargos, restou modificado pela C. SDI desta Corte, nos seguintes termos:
“ADICIONAL DE RISCO. LEI 4.860/65. A LEI 4.860/65 dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, ou seja, aplica-se exclusivamente à categoria dos portuários. Embargos conhecidos e providos” (E-RR-168838/95, Min. Nelson Antonio Daiha, DJ de 18/9/98).
Outro não foi o entendimento adotado por esta Corte quando da apreciação de processo envolvendo a mesma Empresa ora Reclamada, como se observa do aresto abaixo:
“ADICIONAL DE RISCO - LEI Nº 4860/65. O disposto no art. 14 da Lei nº 4860/65 aplica-se aos empregados que prestam serviços em portos organizados, assim definidos pela Lei nº 8630/93, e não a portos privativos, como é o caso dos autos. Embargos conhecidos e providos”. (E-RR-460276/98, Min. Vantuil Abdala, DJ de 24/11/00).
Nesse contexto, nego provimento aos Embargos.

3 – HORAS EXTRAS. LABOR EM TURNOS ININTERRUPTOS
    DE REVEZAMENTO
3.1 – CONHECIMENTO
Finaliza o Embargante o seu Apelo afirmando que, no tocante às horas extras, a violação da lei se insere no fato de que a E. 5ª Turma estende para todo o tempo um acordo coletivo que em verdade não cobre todo o período de trabalho, e ainda que assim prevaleça, o divisor das horas extras tem que ser 180, porque o acordo pode apenas prorrogar a jornada, mas não desobriga o empregador do pagamento do respetivo adicional, devendo ser considerada a jornada como de 6 (seis) horas.
Todavia, consoante se observa, o Embargante, apesar de demonstrar seu inconformismo com os termos do Acórdão embargado, não fundamenta adequadamente os Embargos, pois se restringe a afirmar que houve violação de lei, sem, contudo, indicar qual lei seria essa. 
À vista do exposto, não conheço do recurso de Embargos, porque desfundamentado.

I S T O  P O S T O:

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos da Reclamada. Por unanimidade, não conhecer dos Embargos do Reclamante quanto à preliminar de negativa de prestação jurisdicional. Por unanimidade, conhecer dos Embargos do Reclamante quanto ao adicional de risco portuário e, no mérito, negar-lhes provimento. Por unanimidade, não conhecer dos Embargos do Reclamante quanto às horas extras – labor em turnos ininterruptos de revezamento.
Brasília, 16 de junho de 2003.

josé LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA
Relator

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